Liberalisering hard aangepakt: EU dreigt met juridische stappen tegen NL over NS-contract voor hoofdrailnet

De Europese Commissie dreigt met juridische stappen tegen Nederland in een baanbrekende liberaliseringszaak omdat het een spoorwegcontract direct heeft gegund aan de NS, een door de staat gesteunde exploitant, in plaats van het open te stellen voor concurrentie. Nederland heeft nu twee maanden de tijd om te reageren en corrigerende maatregelen te nemen. Als dat niet gebeurt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De Europese Commissie (EC) dringt er bij Nederland op aan de EU-regels inzake de onderhandse gunning van openbaredienstcontracten (PSC’s) voor personenvervoer per spoor na te leven. Op donderdag besloot Brussel een ‘met redenen omkleed advies’ uit te brengen – een formele waarschuwing van de EU voordat juridische stappen worden ondernomen – aan Nederland wegens het niet correct toepassen van Verordening (EG) nr. 1370/2007 betreffende openbaredienstverplichtingen (ODV’s) in het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg.

Volgens Brussel is “gereguleerde concurrentie op de spoorwegmarkt essentieel om passagiers aantrekkelijkere en innovatieve diensten aan te bieden tegen lagere kosten, zonder dat dit ten koste gaat van de openbare dienstverlening”.

Het is een belangrijke ontwikkeling voor de liberalisering van het spoorvervoer in de EU, want volgens spoorweglobbyisten ALLRAIL is het de eerste keer dat de EC een land officieel waarschuwt voor het rechtstreeks gunnen van een volledig nationaal spoorcontract zonder concurrentie. Hoewel de EU al eerder problemen met overheidscontracten in andere landen heeft gesignaleerd, valt dit specifieke geval op omdat het bijna het hele Nederlandse spoornetwerk (95%) betreft, waardoor het een van de grootste gevallen in zijn soort is.

Tegen de liberalisering in

De aanmaning komt nadat de Commissie op 14 juli 2023 een schriftelijke aanmaning had verstuurd omdat Nederland had besloten het concessiecontract voor personenvervoer per spoor voor de periode 2025 tot 2033 rechtstreeks aan de gevestigde exploitant NS te gunnen. Volgens Verordening (EG) nr. 1370/2007 had Nederland een openbare aanbestedingsprocedure moeten volgen.

Ondanks de bezwaren van de Commissie werd het contract op 21 december 2023 aan NS gegund. Op 13 maart 2024 zond de Commissie een aanvullende schriftelijke aanmaning betreffende de omvang van de openbaredienstverplichtingen in dat contract. “Openbaredienstverplichtingen op grond van Verordening (EG) nr. 1370/2007 moeten ervoor zorgen dat een exploitant openbare personenvervoersdiensten in het algemeen belang verleent, zelfs als die diensten niet in zijn commercieel belang zijn”, schrijft de EC.

De Commissie was van mening dat Nederland onvoldoende had geanalyseerd welke vervoersdiensten door marktpartijen kunnen worden aangeboden onder commerciële, open toegangsvoorwaarden. “De Commissie heeft daarom besloten Nederland een met redenen omkleed advies te sturen. Nederland heeft nu twee maanden de tijd om te reageren en de nodige maatregelen te nemen. Zo niet, dan kan de Commissie besluiten de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

De EC zegt niets over wat “de noodzakelijke maatregelen” zouden kunnen zijn, maar het lijkt zeer waarschijnlijk dat de EC er bij Nederland op aandringt om een openbare aanbestedingsprocedure te starten voor het hoofdrailnet, met terugwerkende kracht, namelijk tot en met 1 januari 2025.

Spoorwegunie: EC slaat de plank mis en vergist zich

Volgens FNV Spoor, de spoorwegtak van de Nederlandse vakbond FNV, hoeft Nederland zich geen zorgen te maken als het tot een rechtszaak komt. De vakbond stelt dat de EC haar eigen wet- en regelgeving niet kent en/of verkeerd interpreteert en toepast.

“In de herziene Public Service Obligations Regulation (PSO) staat dat ‘lidstaten, zoals erkend door de Europese Commissie, een aanzienlijke vrijheid hebben bij het aangaan van openbaredienstcontracten. Zie ook onder meer het Andersen-arrest van het EU-Hof. Volgens dat arrest kan de Commissie alleen ingrijpen als er sprake is van een kennelijke fout. Dit moet gelezen worden als een zeer hoge drempel.”

Verder heeft elke lidstaat volgens FNV Spoor “ook veel beoordelingsvrijheid bij het bepalen van de omvang van een concessie. De omvang van de concessie heeft geen invloed op de wijze waarop deze mag worden gegund (onderhands of via aanbesteding). Bovendien kan een concessie expliciet verliesgevende en winstgevende lijnen omvatten. Artikel 2a van de PSO-verordening stelt letterlijk dat dit “de mogelijkheid omvat om kostendekkende diensten te combineren met niet-kostendekkende diensten.”

Geen marktconsultatie vereist

In wezen stellen ze dat de EU-regels toestaan dat landen zelf bepalen hoe groot een spoorcontract is en dat ze winstgevende en onrendabele trajecten mogen bundelen, zonder dat dit gevolgen heeft voor de vraag of het openbaar aanbesteed of onderhands gegund moet worden. Bovendien zegt FNV Spoor dat de EU Commissie de verkeerde wettelijke regels gebruikt omdat spoorcontracten geen marktfalen hoeven aan te tonen of een marktconsultatie hoeven te houden.

“Er is geen vereiste voor een marktconsultatie of voor het aantonen van marktfalen. De Commissie baseert zich in haar afwijkende standpunt op een verkeerd juridisch precedent: het algemene DAEB-kader is in dit geval niet van toepassing (zoals in het SNCM-arrest, dat betrekking heeft op zeevervoer); in plaats daarvan is het exclusieve ODV-kader van toepassing. In het Andersen-arrest stelde het EU-Hof expliciet dat het bewijzen van marktfalen niet vereist is voor ODV-contracten – het kan hooguit nuttig zijn.”

Lees hierhet volledige standpunt van FNV Spoor over het HRN.

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in RailTech’s zusterpublicatie SpoorPro.

Lees meer:

• Frankrijks nieuwe spoorbedrijf versnelt regionale liberalisering
• Voordelige rivaal Kevin Speed van SNCF kan EU-lening van €400m bemachtigen
• Spanje’s budget spoorwegstrijd: Iryo biedt Barca-Malaga route aan
• Was het liberalisering? Spanje’s hogesnelheidstreingebruik met 37% gestegen in 2023
• Britse relaties na nationalisatie: het is ingewikkeld